понедельник, 16 апреля 2012 г.

Чиновники НБУ пытаются скрыть преступления совершаемые сотрудниками банков


На прошлой неделе заместитель главы Национального банка Украины разослал письмо №18-312/1919-3492, в котором изложил свое мнение относительно обращений в правоохранительные органы.

В первую очередь это связано с постоянным увеличением количества уголовных дел открываемых против клиентов банков после введения депутатами, «отстаивающими» интересы потребителей финансовых услуг, в ноябре 2011 года уголовной ответственности за предоставление недостоверной информации при получении кредитов. Хотя в самом законе, которым была введена ответственность и указано, что его действия не распространяется на кредитные договора заключенные до вступления его в силу.


Основные цели, преследуемые документом, с одной стороны, связаны с очередной попыткой усиления давления на потребителей финансовых услуг, с целью возврата кредитов выданных финансовыми учреждениями без соответствующей проверки платежеспособности. А с другой стороны, с попыткой должностных лиц Национального банка прикрыть свою бездеятельность и противоправные действия банкиров по неправомерному раскрытию банковской тайны. К тому же данное письмо не является нормативно-правовым документом Национального банка Украины согласно ст. 56 Закона Украины «О Национальном банке», а выражает лишь мнение конкретного чиновника НБУ пытающегося снять ответственность с банкиров за нарушение банковской тайны.

Если банки будут придерживаться мнения чиновника НБУ изложенного в письме, то служебных лиц банков раскрывающих таким образом банковскую тайну будут привлекать к уголовной ответственности предусмотренной ст. 232 Уголовного кодекса Украины. И такие примеры уже есть, так возбуждено и сейчас расследуется уголовное дело в отношении сотрудников ПАО «АБ «Экспресс банк» за раскрытие банковской тайны.

Действующим процессуальным законодательством четко предусмотрена процедура и способы раскрытия банковской тайны. При этом в законодательстве этому вопросу посвящен целый раздел в гражданско-процессуальном кодексе. Поэтому толкование чиновником НБУ в письме норм законодательства, к тому же письмо в дальнейшем может быть отозвано, что уже бывало не раз, может привести к массовому нарушению прав граждан и привлечению должностных лиц финансовых учреждений к уголовной ответственности за раскрытие банковской тайны, что уже и происходит.

При этом чиновник НБУ умалчивает, что согласно ст. 62 Конституции Украины обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, а также на предположениях. Все сомнения относительно доказанности вины лица истолковываются в его пользу. Поэтому, шансов в дальнейшем устоять подобным обвинениям в суде будет крайне тяжело и использоваться они могут лишь для психологического воздействия на заемщика.

Единственным положительным моментом этого письма можно считать признание Национальным банком Украины фактов нарушения законодательства сотрудниками банков, а также не надлежащего изучения платежеспособности клиентов и стоимости залогов при выдаче кредитов, которые имеют массовый характер.

Все что касается злоупотреблений сотрудников при выдаче кредитов, обслуживании клиентов и размещению депозитов банки пытаются скрыть. К тому же даже при выявлении таких фактов банки всячески пытаются уйти от ответственности, перекладывая ее на сотрудников. Ярким примером может служить кража депозитов в Укрсоцбанке и Райффайзенбанке Аваль, которые вместо возврата своим клиентам украденных депозитов всячески пытаются переложить вину на сотрудников и добиться того, чтобы суды взыскивали средства не с финансовых учреждений, а с сотрудников банков.

К тому же, даже возмещение сотрудником самостоятельно, украденных средств не будет является основанием для закрытия уголовного дела, а будет использоваться только для определения тяжести преступления и назначении соответствующего наказания.

Банки довольно часто обращаются в правоохранительные органы по фактам не своевременного возврата кредитов, которые в свою очередь все больше начинают напоминать вышибал и рэкетиров, нежели учреждения призванные защищать закон.

На мой взгляд с появлением данного мнения чиновника НБУ ситуация с обращениями в правоохранительные органы принципиально не измениться. И как я уже говорил в первую очередь оно направленно для прикрытия противоправной деятельности сотрудников финансовых учреждений связанной с незаконным раскрытием банковской тайны.

Суды становятся на сторону заемщиков, а НБУ и дальше разрушает финансовый рынок


Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел (далее ВССУ) в связи с принятием ряда решений, которые после вступления в силу, летом прошлого года Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей» имеют статус прецедента, 16.01.2012 обнародовал правовые позиции обязательные для применения всеми судами Украины.

В указанном информационном письме ВССУ, в разделе «Обязательства, возникающие из договоров и других сделок» описал целый ряд моментов, которые до последнего времени занимали значительную часть в спорах с финансовыми учреждениями.

А именно:

- возможность кредитора требовать возврат задолженности, как с должника и поручителей солидарно, так и с каждого в отдельности. Т.е. не обязательно предъявлять иск ко всем солидарно. Кредитор, по своему выбору, может взыскать всю задолженность с любого из поручителей в полном объеме даже без привлечения к рассмотрению дела, непосредственно должника;

- прекращение поручительства в случае увеличения финансовым учреждением процентной ставки без согласия поручителя;

- правомерное увеличение процентной ставки в одностороннем порядке до 09.01.2009 в случае соблюдения банком норм Закона Украины «О защите прав потребителей» и условий договора, касающихся уведомления заемщика о таком повышении;

- невозможность провести зачет встречных однородных требований между кредитором банка и вкладчиком, если банк находится в стадии ликвидации;

- правомерное взыскание с банка процентов и пени за пользование средствами вкладчика и не исполнение его платежных поручений с момента предъявления таких поручений в банк до момента введения моратория на удовлетворение требований кредиторов;

- возможность предоставления займа физическими лицами под проценты другим физическим и юридическим лицам без получения специальных разрешений и регистраций.

На сегодня описанные выше ситуации являются довольно типичными, и в первую очередь это касается прекращения поручительства в связи с увеличением процентной ставки без согласия поручителя. В существующей судебной практике суды до сих пор не однозначно применяли эту норму законодательства, считая, что раз поручитель подписал договор, то, не смотря на увеличение обязательств заемщика без согласия поручителя (увеличение процентной ставки, увеличение суммы кредита и т.д.), поручительство не прекращается.

Появление четкой позиции ВССУ снимет многие вопросы при рассмотрении судебных споров. Это в первую очередь коснётся споров связанных с прекращением поручительства, взысканием задолженности с поручителей и разрешении споров связанных с взысканием задолженности с клиентов банков, находящихся в стадии ликвидации.

Однако в связи с появлением данного письма актуальным встал вопрос прекращения имущественного поручительства. Ведь исходя из предоставленной информации, имущественное поручительство также должно прекращаться в случае не согласия имущественного поручителя, если он является отличным от заемщика, с повышением обязательств заемщика без согласия поручителя. Т.е. фактически суды в таком случае должны отказывать кредиторам в обращении взыскания на предмет залога.

Само появление этого информационного письма уже является плюсом. Однако, на мой взгляд, некоторые выводы, приведенные в судебных решениях указанных в вышеупомянутом письме довольно не однозначны. В первую очередь это касается не возможности проведения зачета встречных однородных требований между заемщиками и вкладчиками на стадии ликвидации финансового учреждения.

Фактически складывается ситуация, что обязательства перед ликвидируемым банком исполнить нужно, а банк в свою очередь имеет «законное» право не возвращать вклад, находящийся в этом же банке и принадлежащий заемщику банка. Такой вывод противоречит нормам Конституции Украины и Гражданского кодекса Украины, которые имеют большую юридическую силу, нежели Закон Украины «О банках и банковской деятельности».

Сделав такой вывод, суды еще больше подорвали доверие к банковской и судебной системе Украины.
Также, на мой взгляд, остается не урегулированным вопрос, связанный с исполнительной надписью нотариуса. Это касается исполнительных надписей нотариуса на жилье, что противоречит ст. 47 Конституции Украины, согласно которой - Никто не может быть принудительно лишен жилья иначе как на основании закона по решению суда. А исполнительная надпись нотариуса не является решением суда. К тому же, не решен вопрос бесспорности при осуществлении исполнительной надписи. Ведь осуществляя исполнительную надпись, нотариусы не проверяют правильность расчета задолженности, а она в большинстве случаев рассчитана не верно.

Кроме того, в связи с обнародованием в конце прошлого года Решения Конституционного суда Украины №15-рп/2011 касающегося защиты прав потребителей финансовых услуг, практического урегулирования требуют вопросы, связанные с несправедливостью условий договоров. Суды, при вынесение решений, зачастую не обращают внимания на явно не справедливые условия кредитных договоров, которыми устанавливается дополнительная ответственность заемщика не пропорциональная совершаемому нарушению. Так, например, в договорах Проминвестбанка присутствует пункт, по которому финансовое учреждение имеет право взыскать штраф в размере 15% от оставшейся суммы долга за непредставление справки о заработной плате.

Остался открытым вопрос и с изменяемой процентной ставкой. Ведь до вступления в силу Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно урегулирования правовых отношений между кредиторами и потребителями финансовых услуг» украинским законодательством вообще не была предусмотрена изменяемая процентная ставка. И даже после вступления его в силу, указание изменяемой процентной ставки в условиях договора, на мой взгляд, является противозаконным. В связи с тем, что порядок формирования изменяемой процентной ставки включает в себя формулу, одним из элементов которой является индекс, который должен устанавливаться независимым учреждением с признанной деловой репутацией на рынке финансовых услуг. Что это за учреждение и как рассчитывается этот индекс, до сих пор не утверждено. Ведь даже Национальный банк Украины не является на сегодня учреждением с признанной деловой репутацией. В связи с тем, что часть постановлений НБУ, признано судами противоправными, а неспособность удержать курс национальной валюты и ее девальвация, которая стала практически рекордной в мире, дает серьёзный повод усомниться в деловой репутации этого учреждения.

Звернення стягнення на рухоме майно на підставі виконавчого напису нотаріуса за договорами укладеними до 16.10.2011 є неправомірним


У зв’язку з розгортанням світової фінансово-економічної кризи що викликало неспроможність багатьох позичальників своєчасно обслуговувати взяті кредити та не бажанням, з одного боку, кредиторів йти на поступки, а з іншого як скоріше повернути борги, кредитори масово почали використовувати такий позасудовий спосіб звернення стягнення, як виконавчі написи нотаріусів.

При цьому у судовій практиці виникло відразу декілька проблемних питань. По-перше це відмова, в основному господарськими судами, приймати позови про визнання виконавчого напису таким що не підлягає виконанню, на підставі того що такий спосіб захисту порушених прав не відповідає нормам діючого законодавства. По-друге, неоднакове трактування судами відсутності у діючому законодавстві норми, яка б дозволяла робити виконавчі написи на рухоме майно і по-третє не визначеність у судах щодо поняття безспірності вимоги на підставі якої здійснено виконавчий напис.


На початку року було остаточно поставлено крапку щодо перших двох проблемних моментів. Так рішенням господарського суду Рівненської області http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/9008440 визнано не дійсним пункт договору яким передбачено право кредитора звернути стягнення на рухоме майно, на підставі виконавчого напису нотаріуса та скасовано виконавчий напис щодо звернення стягнення на предмет застави. В подальшому зазначене рішення було скасовано Львівським апеляційним господарським судом, постанова якого була залишена в силі Вищим господарським судом. Однак далі на підставі змін внесених Законом України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний суд України скасував постанову Вищого господарського суду Україниhttp://www.reyestr.court.gov.ua/Review/13485919 та на правив її на новий розгляд в суд касаційної інстанції, який у свою чергу скасував постанову Львівського апеляційного господарського суду та залишив у силі рішення господарського суду Рівненської областіhttp://www.reyestr.court.gov.ua/Review/9008440

Підставою для скасування виконавчого напису стало наступне. Так відповідно до частини 1 статті 590 ЦК України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Частиною 6 статті 20 Закону України "Про заставу" встановлено, що звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачено законом або договором застави.

Інше передбачене Законом України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", чинного з 1 січня 2004 року, який визначає правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов'язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізації інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна. Прикінцевими і перехідними положеннями Закону передбачено, що законодавчі та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Отже, Закон України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" є спеціальним законом з питань правового режиму регулювання обтяжень рухомого майна. Положення Закону України "Про заставу" застосовуються лише в частині , що не суперечать Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень".

Відповідно до частини 1 статті 24 Закону звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом. Статтею 26 Закону визначено виключний перелік позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, відповідно до якої обтяжувач має право на власний розсуд обрати один із них для звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження. При цьому звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження на підставі виконавчого напису нотаріуса даною статтею не передбачено.

У своїй постанові Верховний суд України прямо зазначив, що при вирішенні спору суди апеляційної і касаційної інстанцій зобов’язані були керуватися не Законом України ”Про заставу”, а нормами спеціального закону. Внаслідок чого, при повторному розгляді цієї справи Вищим господарським судом постанова Львівського апеляційного суду була скасована залишено в силі рішення Господарського суду Рівненської області.

І хоча в українському законодавстві нема прецедентного права, однак відповідно до ст. 360-7 Цивільно-процесуального кодексу України, якою встановлено, що рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України, а також обов’язок судів привести свою судову практику у відповідність із рішенням Верховного Суду України, поставлено остаточну крапку в двох питаннях щодо виконавчих написів:

-          обов’язок судів розглядати справи про визнання виконавчого напису нотаріуса таким що не підлягає виконанню;

-          обов’язкове скасування виконавчих написів нотаріусів здійснених ними стосовно рухомого майна.

Будемо сподіватись що незабаром з’явиться крапка і у третьому питанні, а саме визначенні безспірності при здійснені виконавчого напису нотаріусом.

Окремо требо звернути увагу на набрання чинності 16 жовтня 2011 року Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг» № 3795-VI, яким врегулювали питання здійснення нотаріусом виконавчого напису на рухоме майно. Однак дія цього Закону відповідно до п.2 Прикінцевих положень не поширюється на кредитні договори, укладені до набрання ним чинності. Тобто здійснення нотаріусами виконавчих написів на рухоме майно за договорами укладеними до 16 жовтня 2011 року є неправомірним.

Данные полученные вне рамок ОРД либо лицами, не уполномоченными на ведение ОРД, могут приниматься судами в качестве доказательств


В конце октября 2011 года Конституционный суд Украины обнародовал свое решение от 20 октября 2011 года № 12-рп/2011 по делу о конституционном представлении Службы безопасности Украины относительно официального толкования положения части третьей статьи 62 Конституции Украины.

В котором пришел к выводу, что положения статьи 62 Конституции Украины направлены на обеспечение прав и свобод человека и гражданина. Поэтому положения первого предложения части третьей настоящей статьи "обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем" следует понимать так, что обвинение в совершении преступления не может основываться на фактических данных, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности уполномоченным на то лицом без соблюдения конституционных положений или с нарушением порядка, установленного законом, а также полученных путем совершения целенаправленных действий по их сбору и фиксации с применением мер, предусмотренных законом Украины "Об оперативно-розыскной деятельности", лицом, не уполномоченным на осуществление такой деятельности.


При этом Конституционный суд, обосновывая такой вывод, хотя и указал на недопустимость нарушения конституционных прав и свобод человека (личная неприкосновенность, уважение частной и семейной жизни, тайна корреспонденции, неприкосновенность жилища (статьи 5, 8 Конвенции) и т.д.), однако фактически оставил судам возможность самостоятельно оценивать допустимость доказательств ставших основанием для привлечения лица к уголовной ответственности не зависимо от источников и способов получения доказательств.

Так, сбор, проверка и оценка доказательств возможны только в порядке, предусмотренном законом. Согласно статье 65 Криминально-процессуального кодекса Украины (далее- Кодекса) доказательствами в уголовном деле являются фактические данные, на основании которых в определенном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть первая); эти данные устанавливаются показаниями свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, заключением эксперта, вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий, протоколами с соответствующими приложениями, составленными уполномоченными органами по результатам оперативно-розыскных мероприятий, и другими документами (часть вторая). Перечень субъектов, которые могут представлять доказательства, определенного в статье 66 Кодекса.

Однако, допускается временное ограничение конституционных прав и свобод граждан при осуществлении оперативно-розыскной деятельности уполномоченным органом, должностным лицом возможно в случаях, предусмотренных Конституцией Украины, и в порядке, установленном законами Украины, с целью защиты прав и свобод людей, в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного порядка, экономического благосостояния и прав человека; в случаях, связанных со спасением жизни людей и имущества либо с непосредственным преследованием лиц, подозреваемых в совершении преступления; с целью предотвратить преступление или установить истину при расследовании уголовного дела. Основания и порядок осуществления мероприятий, связанных с временным ограничением конституционных прав и свобод человека и гражданина, определены Кодексом, законами Украины "Об оперативно-розыскной деятельности", "О милиции", "О прокуратуре", "О Службе безопасности Украины", "О Государственной пограничной службе Украины", "О контрразведывательной деятельности","Об организационно-правовых основах борьбы с организованной преступностью".

Оперативно-розыскная деятельность осуществляется оперативными подразделениями органов, определенных в части первой статьи 5 Закона Украина "Об оперативно-розыскной деятельности". Согласно части второй указанной статьи проведения оперативно-розыскной деятельности общественными, частными организациями и лицами, иными органами или их подразделениями, кроме определенных в части первой настоящей статьи, запрещается.

Но, несмотря на это, Конституционный Суд Украины указал, что фактические данные о совершении преступления или подготовке к нему могут быть получены не только в результате оперативно-розыскной деятельности уполномоченных на это лиц, но и случайно зафиксированы физическими лицами, которые осуществляли собственные (частные) фото-, кино-, видео-, звукозаписи, или видеокамерами наблюдения, расположенными как в помещениях, так и извне.

Исходя из этого, при оценке на предмет допустимости в качестве доказательств по уголовному делу фактических данных, содержащих информацию о совершении преступления или подготовке к нему и представленных в порядке, предусмотренном частью второй статьи 66 Кодекса, необходимо учитывать инициативный или ситуативный (случайный) характер действий физических или юридических лиц, их цель и целеустремленность при фиксировании указанных данных.

Т.е., можно сделать вывод, что при оценке доказательств на предмет их допустимости суд самостоятельно будет оценивать ситуативный характер действий физических или юридических лиц, их цель и целеустремленность при фиксировании указанных доказательств, а также учитывать такие данные во взаимосвязи с другой информацией при вынесении решения, о чем уже и свидетельствует судебная практика, полученная после принятия Конституционным Судом Украины вышеуказанного решения.

Добавь в свои закладки